[案情]赵某向何某借款60万元，约定一年后归还，作为担保，赵某与何某约定，赵某将自己的一套商品房出卖给何某，并签订了一份书面的商品房买卖合同和一份回赎协议，商品房已经过户登记于何某名下。在回赎协议中双方约定，赵某若按期返还本金和利息，何某应当将商品房返还给赵某。借款期限届满后，赵某无力偿还所欠借款，但主张房屋买卖合同和回赎协议无效，双方应当通过拍卖标的物的方式实现何某的债权，并将余款返还于自己。何某不同意，赵某遂诉至法院。

　　[评析]本案该如何处理，有两种不同的观点：第一种观点认为，赵某与何某所作的约定是附解除条件的商品房买卖合同，当条件不成就时，合同遂确定有效，因此应当驳回赵某的诉讼请求；第二种观点认为，赵某的诉讼请求合理，法院应当支持。

　　笔者赞同第二种观点，理由：

　　从合同解释的角度来看，该约定并非商品房买卖合同。当事人所订立的“商品房买卖合同”和“回赎协议”在内容上具有连续性和统一性，应当认为是一份合同的两个不可分割的部分。在解释合同时，当表面意思和真实意思不一致，但双方当事人都明知真实意思的，合同的内容应当取决于真实意思。在本案中，当事人的约定并非以一方将标的物的所有权移转给对方而取得对价为目的，其真实目的在于担保债务的履行而非买卖房屋，因此双方所签订的合同并非商品房买卖合同，而是一种法律未设规定的担保合同。

　　从法律规定的角度来看，该约定无效。《物权法》第五条规定了物权法定原则，即“物权的种类和内容，由法律规定”。物权具有绝对性、对世性，涉关不确定第三人的利益和公共利益，其种类和内容不得由当事人任意创设，因此《物权法》第五条属于效力性强制性规定，根据《合同法》第五十二条第五项以及《合同法解释（二）》第十四条的规定，合同凡违反效力性强制性规定者，均应当认定为无效。本案中，双方当事人所约定者，名为商品房买卖合同，实则旨在创设一种法律规定之外的物权——让与担保。所谓让与担保，是指债务人或第三人为担保债权人的债权，而将标的物的所有权转让给担保权人，如果债务人按约履行义务的，则担保权人应当将标的物的所有权返还于原所有权人，如果债务人违反约定的，则担保权人不负返还标的物所有权的义务的一种担保物权，我国法律并未规定此种类型的担保物权。因此，本案当事人之间的约定无效。

　　从双方当事人之间实质上的平等而言，不应承认该合同的效力。在审理合同纠纷案件时，除了要尊重双方当事人之间的约定，尊重意思自治，维护形式平等外，还要考虑双方当事人之间的利益平衡，维护实质平等。在本案中，如果承认该约定的效力，则债权人在订约之际利用其经济上的优势地位，剥夺债务人在不能履行债务时就担保标的物通过拍卖、变卖等方式进行清算的权利，从而使债务人处于不利地位，其约定类似于抵押合同和质押合同中的流抵条款（即流押条款和流质条款），有违法律平等保护当事人的原则，因而不应承认其效力。